Informe del CERD sobre Perú y Reflexión sobre sus Términos de Referencia por Bartolomé Clavero

Por Bartolomé Clavero
Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha publicado sus Observaciones Finales o Informe sobre el examen del Perú que se celebró a principios de agosto incidiendo en derechos de los pueblos indígenas y especialmente en el derecho al “consentimiento previo, libre e informado” para la disposición de recursos de sus territorios o para actividades que afecten a sus condiciones de vida. Respecto a la masacre de Bagua, se suma a la recomendación, hasta ahora desatendida, del Relator Especial James Anaya instando a que se “proceda a implementar con urgencia una Comisión Independiente para una investigación exhaustiva, objetiva e imparcial, que cuente con representación indígena”. En relación al problema de la dificultosa identificación de quien sea “indígena” en el Perú por el empleo oficial de los calificativos “nativo” y “campesino”, insiste en que ha de aplicarse primordialmente el criterio de “la autoidentificación”. ¿Cuáles son las bases normativas o los términos de referencia para pronunciamientos tan categóricos como éste?

Los términos de referencia deben ante todo ser los de la Convención específica, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, esta norma que crea y habilita al Comité, junto a las Recomendaciones Generales que este mismo, el Comité, desarrolla para su puesta en práctica. Dada la transversalidad de los derechos humanos y la necesidad consiguiente de integración entre sus instrumentos, no pueden constituir las referencias exclusivas, pero han de ser las primordiales. El Comité ha de mirar ante todo a la Convención y, adicionalmente, a efectos de interpretación, a la especie de jurisprudencia que desarrolla a través de sus Recomendaciones Generales. En lo que respecta al caso indígena, la regla puede llegar a invertirse porque la Convención no prevé nada a su respecto mientras que las Recomendaciones sí vienen atendiéndolo. Habiéndose últimamente adoptado por Naciones Unidas la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, también se plantea la cuestión de hasta qué punto debe la misma sumarse a los términos primordiales de referencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.

El Informe último sobre Perú sienta el principio de “autoidentificación” indígena con referencia principal a una Recomendación, la octava que data de 1990: “El Comité recomienda al Estado parte que continúe mejorando la metodología empleada en el censo para que refleje la complejidad étnica de la sociedad peruana teniendo en cuenta el principio de autoidentificación, de conformidad con su Recomendación general N.º 8…”. En efecto, esta Recomendación establece que “la manera en que se define la condición de miembro de un determinado grupo o grupos raciales o étnicos (…), si nada justifica lo contrario, se basará en la definición hecha por la persona interesada”. Bien está a los efectos del censo, pero queda ya insuficiente como principio general por su alcance meramente individual.¿No debería a estas alturas añadirse referencia a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aunque sólo fuera para reforzarse el principio de autoidentificación como expresión del derecho a la libre determinación? Esto tendría su efecto también favorable a la definición de la identidad del individuo neutralizándose aquel inciso de “si nada justifica lo contrario”.

El último Informe sobre Perú tan sólo se refiere en una ocasión a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, haciéndolo además de una forma más bien lateral. Es cuando acusa la confusión de la terminología oficial entre lo nativo y lo campesino. He aquí la referencia en su contexto: “El Comité constata que para las autoridades del Estado parte, para los efectos de implementación de los derechos contenidos en el Convenio No. 169 y la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, las categorías ‘comunidades campesinas’ y ‘comunidades nativas’ corresponden a la categoría ‘pueblos indígenas’ tal y como es utilizada en el derecho internacional de los derechos humanos y que los pueblos indígenas reclaman sea utilizada constitucionalmente. El Comité expresa su preocupación por la situación y los derechos de los pueblos indígenas y comunidades afroperuanas que no estén constituidas aún en comunidades campesinas o nativas”. Directamente, en este Informe, el Comité nunca alega la Declaración.

En otra ocasión relevante para los derechos de los pueblos indígenas, tanto como para referirse al derecho al consentimiento, el Comité se remite a una Recomendación propia. Helo: “El Comité exhorta al Estado parte a que apruebe la Ley de Consulta y Participación de los Pueblos Indígenas en Materia Ambiental tomando en cuenta su Recomendación general N.º 23 (párr. 4, inc. d) por la cual se insta ‘a los Estados partes a garantizar que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con los derechos e intereses de los pueblos indígenas sin su consentimiento informado’. A la luz de esta Recomendación general, el Comité exhorta al Estado parte a que consulte a las comunidades de los pueblos indígenas interesados en cada etapa del proceso y que obtenga su consentimiento antes de la ejecución de los proyectos de extracción de recursos naturales”. En otro momento, sin referencia a la Recomendación y pese a que la misma ya utilizaba esta otras expresión, se refiere el Informe a “consetimiento libre, previo e informado“.

Tal Recomendación así citada sólo a medias, la número 23 que data de 1997, es precisamente relativa a los derechos de los pueblos indígenas, considerándolos bastante por encima del estándar del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Posterior a la Recomendación es la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. ¿No era el momento de tomarla directamente en cuenta para elevar el estándar en conformidad con la misma?

La cita de la Recomendación por el Informe habla de “consentimiento informado”, aunque la misma también ya se refería a “consentimiento libre, previo e informado“ para el derecho de devolución de tierras y recursos o de indemnización por su pérdida sin consentimiento así cualificado. El Convenio se refiere a “consentimiento” a secas y sólo como la eventualidad deseable, no en rigor como derecho. La Declaración requiere reiteradamente el “consentimiento libre, previo e informado”. La triple adjetivación no es gratuita. La indicación, por ejemplo, del Informe sobre Perú en el sentido de que puede obtenerse el consentimiento hasta un último momento, “antes de la ejecución de los proyectos de extracción de recursos naturales”, no cumple con el requerimiento de la Declaración de que sea previo, previo a todo el proceso y no sólo a la ejecución. En un Estado como el Perú y ante un Gobierno como el actual peruano con trayectoria acreditada de persecución y acoso, cuando no de manipulación y corrupción, de representantes indígenas, no hubiera estado de más añadir que el consentimiento ha de ser libre tal y como requiere la Declaración. Y habría de cuidarse en definir el sujeto del derecho al consentimiento no como “las comunidades de los pueblos“, sino los pueblos en cuanto además titulares de la libre determinación. Repito la pregunta de si no era el momento de tomar la Declaración directamente en consideración.

En el caso indígena el Comité, pues no encuentra apoyo en la Convención, tiende a limitar sus términos normativos de referencia a sus propias Recomendaciones, pero no a todas, precisamente no a una relativa al derecho a la libre determinación, la número 21, de 1996. Hace bien en olvidarse. La misma salía al paso del empeño de algunas “minorías étnicas” por alegar el no reconocimiento de su derecho a la libre determinación como motivo de discriminación racial, minorías étnicas que eran naturalmente pueblos indígenas, los cuales ni siquiera se mencionan como tales en esta Recomendación. Y esto ocurría a una alturas en que ya existía oficialmente en Naciones Unidas el proyecto de Declaración reconociendo la libre determinación de los pueblos indígenas. La Recomendación del año siguiente relativa a los derechos de los pueblos indígenas vino a intentar deshacer el entuerto de su reducción a minorías étnicas, pero la misma a su vez guarda silencio, pese a la existencia de dicho proyecto, acerca de la libre determinación y la consiguiente autonomía indígena. Es en este punto, y no en la era post-Declaración, donde se sitúa el Informe sobre el Perú. Sus silencios son esos.

En comparación con otros comités de tratados de derechos humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial se caracteriza por estar mostrándose sensible ante la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aunque en este Informe no lo demuestre. Hay otra excepción, la del Comité de Derechos del Niño, pero éste ha procedido en este año 2009 a la emisión de una Recomendación o Comentario General, el undécimo suyo, que asume como término de referencia, junto naturalmente a la Convención sobre los Derechos del Niño que ya contempla el caso indígena, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Dada la transversalidad de los derechos humanos y el silencio sobre el caso indígena de la mayoría de sus instrumentos, ¿no debieran hacer con mayor razón algo similar todos los comités de tratados de derechos humanos? Dada su materia, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial habría de ofrecer ejemplo. ¿Cómo puede dicha discriminación someterse a escrutinio sin la guía de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas?

Quizás no haga falta otra Recomendación del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial que deje atrás a las habidas hasta ahora que afectan al caso indígena superando sus titubeos y contradicciones a la luz de la Declaración. Bastaría con que el Comité la sumase resuelta y consecuentemente a sus términos de referencia conforme a su artículo 42: “Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, y los organismos especializados, incluso a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por su eficacia”.

Necesita el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial el término de referencia de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas por una doble razón que en el fondo es simple: porque para el caso la Convención propia no le ofrece guía y porque atenerse tan sólo a las propias Recomendaciones puede dar lugar a arbitrariedades, como la de los silencios y las medias palabras de este Informe. El Comité ni siquiera mantiene en su integridad los términos de su Recomendación 23 relativa a los derechos de los pueblos indígenas.

De hacerlo así respecto a los sucesos de Bagua no sólo se sumaría a la exigencia de una comisión de investigación, sino que también recordaría el derecho a la devolución de tierras y recursos o a la indemnización por su perdida ya que ésta se ha producido sin mediar “consetimiento previo, libre e informado” por parte de los pueblos indígenas.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial anticipó en 1997, con su Recomendación número 23, parte del contenido esencial de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ahora que la Declaración existe, el Comité ni siquiera se atiene a la integidad de su Recomendación.

Fuente: Blog de Bartolomé Clavero