A propósito del Perú: Imputación de Genocidio a Jefe de Estado

Bartolomé Clavero
Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

Va a hacer pronto un año, el 14 de julio del 2008, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional interpuso una acusación contra Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Presidente de la República de Sudán, “por genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en Darfur”. Este mismo año, el 4 de marzo de 2009, la Corte o, más en concreto, su primera Sala de Cuestiones Preliminares ha cursado orden de detención contra el mismo por crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra sin mención del delito de genocidio. Durante el tiempo intermedio, se ha desarrollado en el seno de la Corte un intercambio de opiniones acerca de tal delito entre las tres magistradas o ministras que forman dicha Sala y la Fiscalía. El caso puede interesar al Perú.

Antes de suprimir de la acusación el delito de genocidio, la Sala debatió el asunto seriamente. Tras la orden de detención por el cargo de los otros delitos, la Fiscalía ha presentado un recurso argumentando extensamente contra la exclusión de la imputación de genocidio, recurso que no ha sido admitido, pero que conserva todo su interés. Aparte de la valoración de los indicios, el debate interno afecta nuclearmente a la concepción misma del delito de genocidio. La Sala insistió durante las actuaciones preliminares en la necesidad de que hubiera indicios suficientes para la prueba de la intención, de una intención específicamente genocida en el sentido de voluntad y determinación de asesinato en masa. A dos de las tres magistradas que forman la Sala de Cuestiones Preliminares, la apreciación de ese elemento subjetivo de la intencionalidad homicida en grado de dolo le parece clave no sólo a los efectos de la sentencia final, sino también ya para el cargo de la acusación.

La Fiscalía ha replicado con un triple orden de argumentos. Por una parte, alega que no hay razón para que el genocidio requiera un estándar más estricto que otros delitos en lo que toca a la apreciación de indicios para proceder a la acusación. De otra parte, estima que el dolo no debiera calificar tan estrictamente al tipo del delito y, aún menos, con requerimiento ya prácticamente de prueba a los efectos de efectuarse la acusación. Por último, también argumenta la Fiscalía que el genocidio puede cometerse por más medios que el asesinato en masa y que esto también debiera tomarse en cuenta para no calificar la intencionalidad como determinación homicida.

Este último argumento es por supuesto clave: “ni como cuestión de hecho ni como cuestión de derecho, el homicidio directo es la única forma de cometer genocidio”. La posición se fundamenta en la propia tipificación del delito por el artículo sexto del Estatuto de la Corte: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial (…)”. Es genocidio no sólo a), sino también b) y c), ha de recordarle la Fiscalía a la Sala.

Como he dicho, la decisión de excluir el delito de genocidio ha sido de mayoría, no unánime. La magistrada Anita Ušacka no sólo disiente, sino que presenta una extensa opinión para fundamentar su posición. En ella, entre otros particulares, se ocupa específicamente de los supuestos b y c de la tipificación internacional del genocidio. “La destrucción de los medios de vida de las víctimas” sin necesidad de exterminarlas directamente es un inequívoco supuesto de genocidio para esta magistrada de la Corte Penal Internacional. No hace falta así que se produzca una privación directa y completa de un medio tan necesario, por ejemplo, con el agua. Basta con que haya una política patentemente capaz de destruir los medios habituales de subsistencia.

¿Con la intencionalidad de lograrse la desaparición del grupo humano como tal? Evidentemente. Tal es un elemento del delito de genocidio. Pero una cosa es la determinación dolosamente homicida y otra es el conocimiento de que dicha desaparición se esté produciendo por efecto directo de las políticas que se promueven y el mantenimiento deliberado de las mismas. Según esta magistrada de la Corte Penal Internacional, aun cuando se mantenga el concepto más estricto del genocidio como aniquilación física o biológica, sería “suficiente probar que la intención es la de destruir el grupo ya fuera por destrucción física, biológica, social o cultural”. Una política de agresión cultural o social puede constituir el elemento subjetivo del delito de genocidio por desaparición final del grupo “en todo o en parte”. En suma, no hace falta intención específicamente asesina para que haya genocidio según esta interpretación operante en la Corte Penal Internacional.

No es la posición dominante, como ya puede verse por la misma decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares. No lo es ni en la jurisprudencia ni en la doctrina internacionales. Incluso la más militantemente defensora de derechos humanos suele asumir el concepto más restrictivo del genocidio como eliminación física en masa con intencionalidad dolosamente homicida (véase por todos, pues resulta paradigmático, William Schabas, Genocide in International Law, Cambridge University Press, 2000). Cuando, por ejemplo, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, opina que en el Perú no está cometiéndose genocidio tiene tras de sí, sustentándole, a la doctrina internacionalista imperante. El citado Schabas, director hoy del Centro para los Derechos Humanos de Irlanda, pontifica que en América nunca ha habido genocidio de pueblos indígenas porque jamás ha existido intencionalidad dolosa de exterminarlos mediante la violencia asesina.

Lo interesante, lo sumamente interesante, es entonces que en el seno de la joven Corte Penal Internacional puje una visión más conforme con los propios términos de la tipificación del genocidio en el derecho internacional. En su pulso con la Sala de Cuestiones Preliminares, la Fiscalía ha expresado la preocupación de que va a sentarse un mal precedente de no admitirse su interpretación para el caso del Presidente de Sudán. Sería un precedente que dificultaría, si no es incluso que impediría, la persecución de los genocidios más usuales, que no son precisamente los de las matanzas monstruosas. Está cargada la Fiscalía de razón. ¿No convendría traer un caso de genocidio de pueblo indígena en América, uno de esos casos que Schabas considera poco menos que imposibles, ante la Corte Penal Internacional a fin de abrir brecha en lo que debiera ser la práctica judicial internacional desde hace sesenta años, esto es desde que se adoptó por Naciones Unidas la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio? ¿No ha de ser una vía de protección de los derechos indígenas fundamentales la persecución del genocidio que se comete al conculcarlos gravemente?

Cuando se debatió en Naciones Unidas el proyecto de la Convención sobre el Genocidio hace sesenta años, Brasil se opuso a que se diera pie a la criminalización de las políticas asimilacionistas de pueblos indígenas, las políticas destructivas de sus culturas y apropiadoras de sus recursos. Los Estados americanos, todos ellos, y las por entonces potencias coloniales europeas (Gran Bretaña, Francia, Bélgica…) secundaron a Brasil, procediéndose a una poda del texto de la Convención para eliminarse el genocidio cultural o etnocidio. Quedaron en la descripción del genocidio los apartados b y c vistos (lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial), pues la descripción de este delito por el Estatuto de la Corte Penal Internacional se limita a reiterar literalmente la añeja de la Convención. Queda la posibilidad de traer ante ella, ante la Corte, casos de genocidio que se están cometiendo a lo ancho y largo de América.

Alan García Pérez es el actual Presidente de la República del Perú. Ha adoptado con decisión e impulsado con energía una política de explotación de recursos que producen palmariamente en la Amazonía el sometimiento de comunidades y pueblos indígenas a condiciones de existencia que presagian su destrucción física, total o parcial. ¿Es este efecto intencional? Puesto ante la evidencia, Alan García se ha reafirmado en tal política. Incluso ha propugnado con alarde de publicidad la necesidad de prescindir de los pueblos indígenas para poderse explotar recursos de sus territorios. Potencia actividades extractivas que sabidamente socavan sus modos de vida y envenenan sus medios de existencia. Ha desoído advertencias no sólo de las víctimas, sino también institucionales como las del propio Congreso o las de la Defensoría del Pueblo, advertencias de que su política está atropellando los derechos indígenas y quebrantando el derecho peruano. De parte indígena, una fuerte resistencia se ha planteado en términos de defensa de los propios derechos. Alan García Pérez ha conducido el conflicto a unos términos de enfrentamiento frontal con resultados de muertes. Sólo entonces, ante la constancia de que no consigue doblegar la resistencia indígena, ha comenzado a rectificar, sólo comenzado, pero no a recapacitar. Ahí, con todo, se tiene superado el test de la intencionalidad según lo define la magistrada Ušacka de la Corte Penal Internacional.

Tiene Alan García menos culpas por purgar que Omar Al Bashir, quién lo duda. No se le puede acusar de horrendos crímenes de guerra, pero no es tan seguro que no se le pueda imputar la comisión de genocidio (según los descriptores b y c referidos) o de alguno de los crímenes contra la humanidad que también ahora se tipifican por el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Interesa el cargo de genocidio por los propios indicios existentes en el caso y también porque es el tipo penal que conviene rescatar como garantía de los derechos de los pueblos indígenas por las Américas. No se puede esperar a que la Fiscalía de la Corte actúe de oficio en un caso tan inédito. Habría de prepararse a fondo la acusación para presentarla bien fundada a la Fiscalía.

Apéndice: Nota de los Consulados del Perú
por instrucciones de la Cancillería (25-VI-2009)

Estimados compatriotas:

Durante los tres días en que permaneció en el país, el señor Anaya se entrevistó con Altas Autoridades del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Ministerio Público y Defensoría del Pueblo), representantes de pueblos indígenas y otras organizaciones de la sociedad civil en las ciudades de Lima y Bagua.

Al respecto, cabe señalar que en la conferencia de prensa que dio el señor Anaya al finalizar su visita, frente a la pregunta directa de un periodista sobre si lo sucedido en Bagua constituye un genocidio, éste expresó claramente que no. En otro momento de la referida conferencia Anaya destacó, entre otros elementos, que se están dando pasos importantes para solucionar la crisis producida. En este sentido, para su conocimiento, se acompaña un resumen noticioso con el fin de aclarar la verdadera dimensión de los lamentables sucesos del 5 de junio, que contrarreste la información inexacta que ha circulado recientemente en los medios tanto nacionales como extranjeros.

Cordiales saludos.